邢会强：金融稳定法的制度逻辑与规则优化

【作者】邢会强

【来源】北大法宝法学期刊库《法学杂志》2023年第5期。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：金融机构、金融风险的特殊性，决定了金融监管机构对于出现危机的金融机构，不能像对待普通企业那样，任由其淘汰出局，而应有一系列特殊法律制度安排。这些特殊安排主要体现在《金融稳定法》中。《金融稳定法》的重要立法目的是建立科学有效的金融风险防范、化解、处置机制。建议《金融稳定法》进一步提高立法的科学性和透明度；建立最低限度的程序正义；抓大放小，关注系统性金融风险和系统重要性金融机构；扩大存款保险管理机构职能，明确存款保险机构是风险处置机构之一；引入控制人责任，以增强金融公司治理的独立性；进一步落实追赃挽损的主体责任。

关键词：金融稳定法；恢复与处置计划；系统重要性金融机构；金融机构破产

目次一、金融机构、金融风险的特殊性与制定金融稳定法的必要性二、金融稳定法制度安排上的特殊性三、进一步完善《金融稳定法》的建议

2023年1月，十三届全国人大常委会第38次会议审议了《中华人民共和国金融稳定法》），并公开征求意见。金融稳定法是防范和化解金融风险，维护金融稳定的基础性、专门性法律。在我国经济步入新常态，改革进入深水区的新形势下，制定《金融稳定法》具有迫切性和必要性。《金融稳定法》意在建立一套科学有效的金融风险防范、化解、处置机制，该机制具有自身的逻辑与特色。因此，有必要对此予以系统研究，以揭示金融机构、金融风险的特殊性，以及金融风险防范、化解、处置机制的制度逻辑与制度特色，从而进一步予以优化、提升。

一

金融机构、金融风险的特殊性与制定金融稳定法的必要性

第一，金融机构受牌照控制，市场竞争受到限制，也应受到更多的法律限制。20世纪30年代以前，各国崇尚自由市场经济，反对政府干预，金融机构与其他企业一样，注册即可成立。例如，美国密歇根州1837年颁布《自由银行法》，创立了所谓“自由银行制度”，其他各州也纷纷效仿。在该制度下，无须执照即可开设银行和发行银行券。这导致银行数目激增，倒闭风潮不断。这促使美国国会于1863年通过了《国民银行法》，规定设立国民银行要由联邦政府颁发执照。但该法仍采取自由银行原则，体现申请和营业自由。这使得美国有众多“野猫银行”，时至今日，银行倒闭依然不断。及至我国，在P2P野蛮生长并被清理整顿之后，国家也明确提出了金融业必须持牌经营的要求。这次《金融稳定法》第10条也对此予以了明确规定。

笔者曾提出过商业银行的公共性理论，即商业银行具有一定的公共性，这源于商业银行的特殊性，商业银行是一个受到特殊保护的行业，商业银行具有特许权价值，这是一种法律特权。其实，所有持牌经营的金融机构都具有一定的公共性。因此，金融机构的市场竞争受到很大限制，非金融机构不获得牌照，就难以与获得牌照的金融机构在同等条件下开展竞争，即金融市场的竞争是有限的、不充分的。因此，金融市场也应受到更多的法律限制，一方面用来抵消金融机构的市场特权，另一方面也是为了金融稳定。换言之，法律限制是金融稳定的必要成本，这种限制贯穿金融机构的整个生命周期，从其设立到运营，乃至危机救助、市场退出。

第二，金融机构高杠杆、高负债经营，具有脆弱性，风险具有传染性。金融业都是高杠杆、高负债行业，以提供流动性产品为主要功能。“银行经营通常以部分准备金制度为基础，交易金额无数倍于股东权益，但只保留少量准备金以应对债务，即存款人委托银行保管的资金，而将其余部分在经济中贷出，形成银行资产。”有的金融行业有资本充足率的要求，有的金融行业则没有。即便有资本充足率的要求，但也不过最高为12%左右，这意味着，这些金融机构的杠杆率通过达到8倍以上，即以1倍的存款，吸收8倍的负债。在那些没有资本充足率要求的金融行业，其“杠杆率”可以无限高。例如，公募基金行业，我国的公募基金管理公司通常都是1亿元左右的注册资本，但它管理的基金规模通常达到万亿元的级别。而且，银行具有“借短贷长”的特点，因此，流动性管理非常重要。因此，金融业最担心的是“挤兑”。这是金融业具有脆弱性的表现。

由于金融机构之间，以及金融机构与其他市场主体之间存在复杂的债权债务联系，一旦某个金融机构破产或倒闭，将具有巨大的扩散乘数效应，影响到同破产或倒闭金融机构有业务联系的存款人、投保人、投资者等金融产品的消费者，企业以及其他金融机构。特别是随着金融创新和资本流动的国际化，金融风险的传染速度越来越快，危害越来越大。因此，及时、有效处理金融机构的风险成为各国金融监管当局的一项重要任务。

第三，金融机构的客户众多，具有涉众性，有的金融服务关乎民生，金融风险关涉到社会稳定。金融机构是公共资金的主要贮藏所，是货币政策的主要传导媒介，是全国支付体系和清算系统的核心。支付系统是金融基础设施，一旦中断社会经济就无法运行。此外，由金融机构之间交易构成的金融网络通常是看不见的债权链条，这增加了机构之间相互风险暴露，产生了很强关联的相互经济依赖和内在关联性。例如，我国监管部门在处置包商银行时发现，截至2019年5月，包商银行客户约473.16万户，其中个人客户466.77万户、企业及金融机构客户6.36万户，数量众多，遍布全国各地，一旦债务无法偿付，极易引发银行挤兑等连锁反应，影响社会稳定。同时，包商银行同业负债规模超3000亿元，共涉及全国约700家交易对手。如果任何一笔不能兑付，可能给交易对手造成流动性风险，并引发连锁反应和同业恐慌，对金融市场稳定造成严重影响。一旦发生金融危机，则极有可能进一步演变为财政危机、经济危机、政治危机乃至国家危机。

“金融安全是国家安全的重要组成部分，是经济平稳健康发展的重要基础。维护金融安全，是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。”因此，有必要对如此关涉全局性、战略性、根本性的问题，通过制定法律进行规范，以保障金融基础设施不被中断，促进社会经济生活正常运转，并给各方当事人以稳定的预期，发挥法治“稳预期、利长远”的作用，提升我国在金融市场方面治理体系和治理能力的现代化水平。

第四，金融机构是高信任行业，公众信心对金融业的稳健运行非常重要。金融机构高杠杆、高负债的经营特点，凸显了金融行业信心的重要性。金融行业的持续经营建立在公众对金融机构及其经营人员信任的基础之上。在金融机构稳定运行期间，这种信任都能维持。但一旦发生某一个金融机构的丑闻或倒闭事件，就会严重影响公众的情绪，极有可能出现恐慌性挤兑或抛售，殃及管理和经营良好的其他同行，造成市场的非理性，引发信任危机。监管机构为维护金融稳定，对经济自由进行适当干预是很有必要的。从公共风险的角度，金融业的风险是公共风险，市场在这一领域是失灵的，或者说市场不能很好地起作用。因此，国家也应该干预。从经济法的角度看，该等干预要纳入法治的轨道，以法律应对市场与政府的“双重失灵”。具体到金融机构危机处理与金融风险处置领域，该法律就是《金融稳定法》。

第五，金融机构管理的是“别人的钱”，属于犯罪高发领域。银行的高杠杆高负债以及提供流动性产品的特点，使得在任何企业中都存在的债权人与股东的矛盾在银行中具有新的体现：银行股东及经营者具有过于冒险的动机，但又缺乏债权人限制或减低其冒险的途径。由于扩大规模具有更多的融资优势，金融机构在缺乏对其冒险的控制机制下，都倾向于利用杠杆扩大资产负债表，以便形成另一个优势——“太大而不能倒”。“有证据表明，大而不倒银行比其他银行更倾向于持有高风险资产。”因为高风险意味着高收益，一旦成功，金融机构的高管可以享受高提成；一旦失败，亏损则由金融机构的客户或股东承担。为此，必须赋予监管机构以充分的权力，使其能够通过事前、事中的控制，及时制止风险的发生或扩大，尤其是对规模较大的金融机构施加更多限制以及实施特殊的处置机制，而不能像一般行业那样，仅仅通过事后的惩罚或民事诉讼威慑不法行为人。

第六，金融机构的公司治理具有特殊性，不能奉行“股东大会中心主义”，而应奉行“董事会中心主义”，强调公司治理的独立性。有学者指出，随着公司股权分散化趋势在各国公司中的蔓延，域外公司法普遍确立了董事会中心主义的治理模式，即以董事会为公司治理中枢，赋予其广泛经营管理权并辅以完备的信义义务体系，为董事合理履职背书。对于股份有限公司而言，应全面确立董事会中心主义模式；对于有限责任公司而言，或可采用股东大会中心主义。笔者认为，金融机构具有一定的公共性、涉众性，关涉到公共利益，不能沦为控股股东控制的工具和“提款机”，为此，必须强调公司治理的独立性，奉行“董事会中心主义”，不能将董事会沦为股东大会的影子或翻版。王红一教授认为，银行公司治理需要强调以下几个方面的内容：其一，保护存款人。银行公司治理目标应包含保护存款人和公共利益等社会责任要求。其二，强化银行控制股东责任。防止其促使银行过度冒险和进行关联交易是银行公司治理应当解决的一个问题，银行公司治理的特点说明，对银行股东特别是控制股东予以特别约束。其三，强化银行经营者的责任和明确银行的社会责任。其四，控制风险。这四点要求的核心即要求奉行“董事会中心主义”。从全球视野看，在2008年全球金融危机之后的时代，在金融机构的公司治理改革中，“股东至上原则已经弱化到无迹可寻，利害关系人至上的新时代开启，因为新体制明确的最高目标是系统稳定而不是股东回报”。金融稳定是金融机构公司治理的目标之一，也应该在法律中予以确认。金融机构的公司治理是为了控制风险，促进金融机构长期稳健运行。金融机构出了问题，往往是因为其公司治理出了问题。这已经为无数的金融机构倒闭破产案例所证实。例如，刚刚破产的包商银行，董事长作为大股东“明天系”的代表，凌驾于制度之上，长期“一言堂”，以个人指示或决策代替规章制度，导致该行内部违规文化盛行，党委、董事会、监事会形同虚设。金融稳定法有必要对金融机构的公司治理作出回应，提前防范。

第七，金融领域是较高消费、较高义务与较高责任的“三高领域”。金融领域具有较强的专业性，是高薪领域之一，高消费行为普遍。在金融消费者让渡资金管理权，交由金融机构管理的场景下，金融机构对金融消费者负有信义义务。金融机构的相关负责人应对金融机构的滥权行为向金融消费者负连带责任。还应在金融法引入加重责任，对于具有特殊风险或风险难以计算和预测的创新产品，金融机构及其高管要承担额外的谨慎及担保责任，防止和减少他们依赖金融产品创新扩大金融风险。因此，有必要通过制定金融稳定法，规定该种信义义务、连带责任、加重责任，以及追究责任的主体、方法和程序。

二

金融稳定法制度安排上的特殊性

基于金融机构和金融风险的特殊性，对于出现危机的金融机构，金融监管机构不得不慎重对待，小心处理，而不能像普通企业那样任由其“自由竞争，优胜劣汰”。于是，一系列特殊法律制度安排至为重要。这些特殊安排主要体现在《金融稳定法》中。《金融稳定法》的立法目的是建立科学有效的金融风险防范、化解、处置机制，该机制具有以下特色：

第一，风险防范、化解与处置机制的系统性、层次性。2008年全球金融危机之前，问题金融机构处理的手段是金融安全网，接管、并购、重组，倒闭、撤销、破产。其基本原理是，金融安全网将风险拒之网外。如不成功，则用接管、并购、重组、重整等手段尽量使问题金融机构不至于倒闭破产。如仍不成功，则用倒闭、撤销、破产等手段使之退出市场，淘汰出局。金融安全网包括金融监管当局的审慎监管、中央银行的最后贷款和对金融机构的保险制度。2008年全球金融危机之后，国际上主要通过引入宏观审慎管理机制，加强对“系统重要性金融机构”的监管，引入“特别处置机制”或有序清算机制，控制系统性重要金融机构的风险，解决“太大而不能倒”的问题。

我国现行金融法律、行政法规规定了行政、司法主导的接管、托管、撤销以及破产等风险处置措施，以市场化手段化解和处置金融风险的规定不足，尽管《银行业监督管理法》中有及时矫正措施，但未引入系统的“特别处置机制”或有序清算机制。2011年以来，金融监管部门指导中国银行、工商银行、农业银行、建设银行和平安集团制订、更新恢复和处置计划，并先后对信托公司、民营银行提出了全面制订恢复和处置计划的监管要求。根据这一要求，银行被要求制定各种应对困境的方法。

恢复和处置计划，又称“生前遗嘱”，是2008年金融危机之后各国为处置“大而不倒金融机构”而创设的一项预防与处置并重的市场化新制度。它分为恢复计划与处置计划两个阶段。恢复计划是金融机构自己设计开发的一种危机预防措施，它是金融机构为了能够在其出现危险情况时使机构迅速恢复良好的生存能力而采取的一种早期自救行动。处置计划是处置机构与监管机构合作开发的一种危机处置准备措施。该处置计划是为了应对信贷机构在正常经营期间可能发生的任何危险情况，包括系统性风险的应对。处置计划包括处置工具使用的详细安排，关键功能持续供给的保障等。

恢复计划与处置计划最大的不同在于监管权的“干预程度”，恢复计划是主动的，处置计划具有被动性。当监管机构认为银行的恢复行为不足以达到健康银行标准，并有进一步恶化的危险时，也即恢复计划无效，这时监管机构便会实施早期干预，启动处置计划，要求银行实施预先设计的处置措施。也可以说，处置计划的启动是以恢复计划的失败为前提。从“恢复与处置计划”的内容上讲，它是在原有监管与处置基础上的创新。其创新之处在于，它给危机中的金融机构，特别是大型金融机构的危机处置提供了一套规范、完整、可预见的市场化处置程序和措施安排。

对于系统重要性金融机构的监管以及处置，我国曾有一些探索。2012年《国务院关于印发服务业发展“十二五”规划的通知》提出：强化内部治理和风险管理，维护金融业安全稳健运行；建立健全系统性金融风险防范预警体系、评估体系和处置机制，加强对系统重要性金融机构的监管。2012年《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加快培育国际合作和竞争新优势指导意见的通知》提出：完善风险防范机制，切实保障经济安全；确保金融体系安全：加强宏观审慎管理，研究跨国金融机构及跨境资本流动对我国经济金融产生的影响，制定相关风险评估、风险预警及风险应对方案，提高对跨境资本流动的监测和风险应对能力。2014年国务院《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》提出，强化风险防范，始终把风险监测、预警和处置贯穿于市场创新发展全过程，牢牢守住不发生系统性、区域性金融风险的底线。2020年9月，中国人民银行、银保监会联合发布《关于建立逆周期资本缓冲机制的通知》，明确建立逆周期资本缓冲机制。2020年12月，中国人民银行、银保监会联合发布《系统重要性银行评估办法》，对我国系统重要性银行的评估方法、评估指标、评估流程和工作机制等作出了规定，确立了我国系统重要性银行评估规则体系。2021年10月，中国人民银行、银保监会联合发布《系统重要性银行附加监管规定》，从附加资本、杠杆率、流动性、大额风险暴露、公司治理、恢复处置计划、数据报送等方面，提出附加监管要求。在恢复与处置计划方面，要求系统重要性银行应制订集团层面的恢复计划和处置计划建议，并按规定提交人民银行牵头的危机管理小组进行审查。这些探索，有必要通过制定专门法律，以《金融稳定法》的形式固定下来，以健全协同高效的金融风险防范、化解和处置机制，进一步明确各方关于维护金融稳定的责任，加强金融风险防范和早期纠正，健全市场化法治化处置机制。《金融稳定法》坚持问题导向和系统观念，着力完善金融风险事前防范、事中化解和事后处置全流程全链条制度安排，明确相关职责和措施，并与现行法律制度做好衔接。因此，《金融稳定法》第二～四章的章名分别为“金融风险防范”“金融风险化解”和“金融风险处置”，体现了对风险管理的层次性、系统性。尤其是金融风险处置，是《金融稳定法》的浓墨重彩之处。金融风险处置是对无法继续经营的问题金融机构，采用专业方式对其债权债务进行处理，帮助其恢复经营或解决涉众风险后退出市场。尽管理论上金融机构有可能直接进入破产清算程序，在没有经过处置机制的情况下被清算，但在实践中，发生此种情况的可能性极小。“金融风险处置”这一章分为三节，分别是处置工作机制、处置措施、与司法程序的衔接。这表明，金融风险的防范、化解和处置是有次序的，是一项系统性工程。金融风险的防范、化解和处置体系的建立，金融风险处置工具的丰富，有利于牢牢守住不发生系统性金融风险的底线。

第二，强调处置效率，防止畏首畏尾，缩手缩脚。处置问题银行，国际上有著名的“五一机制”，即“周五关闭处置银行、周一即可开门营业”，以确保金融服务不中断，它是存款保险有效维护金融市场和存款人信心的重要机制，也是实现处置成本最小化的关键举措。在美国，联邦存款保险公司几乎能在一夜之间处置破产银行，其中的关键是对处置方案进行广泛的事前处置规划，以及在银行倒闭时，快速实施保留重要金融业务功能所需要的专业能力。法律赋予了FDIC作为接管人灵活的权限，FDIC设立“过桥银行”，将破产银行有价值的部分转移至过桥银行并且使之在被出售或逐步清退前得以继续运营，从而避免了无序破产。作为接管人，FDIC可以终止不必要的合同，执行有价值的合同，转移或者终止对价衍生品交易，并有权为实现上述目的运营破产银行。这有助于防止出现雷曼兄弟倒闭后贱价出售资产和国内外运营流动资金大规模断裂的现象。系统重要性金融机构的主要监管者是美联储，也被授予广泛的权力来预防风险，其中包括采取早期干预措施、剥离资产等权力，以减少任何对金融稳定的“巨大威胁”。此外，西方国家的实践表明，在银行倒闭时，对监管者诉讼要比平时多。如果没有针对监管者诉讼的法律保护，监管者将不会大胆、果断处理问题金融机构，其结果只能是问题越来越多，损失越来越大。此时，就需要对中央银行或银行监管机构的雇员所提起的诉讼提供法律保护。在美国，人们普遍相信，只有法律赋予金融监管者和危机处置者以充足的自由裁量权，才能保证迅速采取行动，以保护储户、债权人以及社会公众的利益。银行丧失偿付能力还会带来资产和负债价值评估方面的难题，相较于法院，监管者可以更快地对此作出判断。只有在符合《行政程序法》中“无端专横、反复无常、滥用自由裁量权”的标准时，法院才会介入审查。美国法院的判例认为，银行的股东不能对货币监理总署的决定提出异议，只有存在法律错误、欺诈或错误时才能提出异议。在英国，《2009年银行法》规定了五种稳定措施选项：转让部分或全部银行业务给一户商业买家；转让给一个英格兰银行控制的过桥实体；转让部分或全部银行业务给英格兰银行控制的资产管理工具，以最终出售或有序清算；自救工具；临时国有化。由此，在法院提出在金融危机中行使权力所面临的挑战就不太可能获得同情，例如，根据《欧洲人权公约》第一议定书第1条提出侵犯财产权利的质疑。总之，金融稳定法强调处置效率，防止处置机关畏首畏尾，缩手缩脚，延误时机，导致风险蔓延和扩大。

第三，强调稳定优先。处理问题金融机构时，以金融稳定、维持公众信心为首要任务，不可引发系统性风险，危及金融稳定，导致社会动荡。金融稳定对金融市场和公众信心极其重要。我国《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都规定了金融稳定的目标。历史上无数次的金融危机与救助实践一再表明，保持一个稳健的金融体系是政府应该提供的公共物品。

稳定优先意味着牺牲其他价值，如公平、平等、自主、程序等。英国《2009年银行法》赋予了处置机关广泛的权力。例如，处置机关还被授权采取措施重组银行的债务和权益资本，同样无须获得受影响的债权人和股东的事先同意。处置机关可能被授予“自救”的工具，它允许处置机关减记一定的债务或将其转为所有者权益。自救工具可能会排除受保险存款负债和有担保的负债，以及某些对其他金融机构的负债。英国学者认为，“好的措施对于处理银行危机来说至关重要。从这个角度来看，应当考虑‘口袋条款’授权适格的机关在法律没有规定的情况下采取行动。下一次危机可能与现在所面临的危机大相径庭”。金融稳定理事会发布的《金融机构有效处置机制关键要素》特别指出，有权处置机构拥有暂缓执行条款的权利，可暂停协议约定的终止等权利，以实现债权有序、有效清偿，并在“抵销/净额/担保/客户资产隔离”章节明确抵销权和押品优先受偿权的适用限制、暂停事件及后续流程等。《关键要素》还建议各国家和地区通过法律安排使处置当局在处置框架下具有下列法定权力：无须股东同意即可迅速发行新股本；撤销现有股东的事前权力；向可能全部注销的股本或次级债务持有者发放证书；注销股本；准备股本和其他相关证券的交易暂停条款，以支持自救的有效实施。《瑞士联邦银行与储蓄银行法》第30a条准许瑞士金融市场监督管理局暂停相关衍生品协议中约定的有关权利的行使，暂停时间为48小时。欧盟委员会要求在SIFIs危机处置程序中，处置当局进行债务减记，即自救。我国《金融稳定法》也赋予了处置部门广泛的处置权力。例如，第20条规定了“金融监管措施”，创新措施包括：“发生影响金融机构持续经营的事件、情形的，责令对损失吸收工具实施减记或者转股”“责令按照恢复和处置计划或者监管承诺限期补充资本”，第31条规定了广泛的处置措施。

《欧洲人权公约》同样保护债权人的权利。根据《欧洲人权公约》建立的保护体系，由国家机关来对存在的公众利益和应采取的补救行动作最初的评估。国家机关相应地享有一定的自由裁量权。在Olezak v. Poland案中，波兰中央银行核销了一个银行的部分股份并且利用自有资金进行了再注资。法院认为波兰中央银行的目标明显在《银行法》提出的中央银行的权限范围之内，而且该目标是维护公共利益。

作为平衡，英国《2009年银行法》规定了“债权人不会更糟”原则，它来源于《美国破产法典》的“债权人最佳利益”测试标准，意在确保债权人利益不会比普通清算程序的处境更差。我国《金融稳定法》第34条也规定了这一原则：被处置金融机构的债权人以及其他利益主体在金融风险处置中的所得应当不低于被处置金融机构直接破产清算时的所得。被处置金融机构的债权人以及其他利益主体认为其所得低于前款规定标准的，可以向国务院金融管理部门提出异议。国务院金融管理部门应当组织评估，经评估认为相关主体的所得低于前款规定标准的，应当安排处置资金对差额部分予以补偿。异议处理期间处置方案不停止执行。债权人以及其他利益主体对异议处理决定不服的，可以依法提起诉讼。

第四，强调市场化处置。处置计划的一个重要作用就是降低道德风险。因为，处置计划会给市场传递这样一个信号：处置机构将会按照预定的计划，实施有序的处置，而不会强行救助那些大型机构，并且没有任何一家金融机构会因为太大、太复杂、太关联而不能倒下。英国还要求处置计划方案包实现确保处置计划的实施不会利用公共资金支持的目标。自救工具首先要求股东和债务人自救，不耗费公共资金，不会因金融机构太大而绑架政府，因此更符合“市场化处置”的要求。2018年以来，我国对问题金融机构的处置具有处置介入及时、参与处置主体较多、处置资金来源多元化等特点，综合运用了收购承接、资产剥离、引战重组等多种处置工具，通过市场化招标处置问题金融机构的资产、负债及业务等，对大额债权人进行部分保障、二级资本债减记、原股东股权清零，尤其是在处置包商银行风险时首次对问题银行的二级资本实施了全额减记。对大额债权人进行部分保障使大额债权人的不审慎和违规经营行为受到应有的惩戒。可以说，我国对问题金融机构处置的市场化程度日益提高。

第五，处置程序必须保证重要金融功能的延续。过桥银行制度是最早的确保重要金融功能延续的制度，它首次出现于1987年美国《银行公平竞争法》中。该法规定，当FDIC无法在市场上为问题银行找到合适收购方时，可组建过桥银行接受问题银行的资产和被保险的债务，以便继续向问题银行所在地的企业和个人提供基本的金融服务，避免给社会造成恐慌和混乱。这既能维持关键银行服务的连续性，又给处置当局提供了必要的时间以便寻求合适的收购方。在过桥银行的处置框架下，问题银行的关键业务转移给过桥银行，并由过桥银行持续经营，避免对存款人及问题银行所在地居民的经济生活产生影响。关键金融服务是指银行存款、账户、支付等于个人和企业密切相关的金融服务。过桥银行是一家由OCC发放牌照并由FDIC运作的国有银行或联邦储蓄协会。FDIC最长可以运营该过桥银行两年的时间，FDIC有权将其延期三次，每次延长一年。而对于非关键性的、无收购价值的资产，则留在原问题金融机构中，在对相关债务进行清偿后，问题金融机构破产关闭，退出市场。过桥银行在2008年金融危机的问题金融机构处置中，发挥了重要的作用。这一机制也为各个国家和国际组织所肯定、借鉴和提倡。例如，2014金融稳定理事会在《关键要素》中对过桥银行的运行进行了详细规定，并要求成员国法律授予处置当局要求信贷机构改变经营结构和运行管理的权力，以降低机构的复杂程度，并以此确保“关键功能”能够与机构的其他功能相隔离，从而保障金融机构“关键功能”的延续，不因金融机构发生危机和遭遇处置而终止。英国要求处置计划工具包在处置中隔离关键经济功能和非关键性功能，可以让那些承担非关键功能的业务机构退出市场，关键功能得以延续。我国在包商银行风险处置过程中，由存款保险基金和央行提供资金支持，以收购承接方式，保持包商银行业务不中断，最大限度保护存款人和其他客户的合法权益；通过研究制定相关金融产品正常流通和交易的措施，有效维护金融市场的平稳运行，防止风险外溢和蔓延。我国《金融稳定法》第31条规定的促成第三方机构或者设立过桥银行、特殊目的载体等承接被处置金融机构的部分或者全部业务、资产和负债，即体现了确保重要金融功能延续的精神。

第六，强调追赃挽损，需要击穿金融交易的“合法外衣”。银行董事的注意义务和法律责任重于一般公司董事的责任。这是因为银行经营的是客户的资金，客户让渡资金使用权于银行，交由银行经营和管理，银行拥有资金处置权，极易诱发道德风险，因此，需要对银行董事和经营层施加更为严苛的义务和责任。银行董事和经营层违反信义义务，可通过民事诉讼来追究其责任。根据美国《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》，对金融机构负有责任的各方，包括管理层、董事以及第三方等，承担与其责任相一致的损失。FDIC可以追回在其接管之日起的三年内对金融机构破产负有实质责任的任何前任与现任董事、高管的报酬，并要求其承担民事赔偿责任。可以追回的报酬包含任何经济上的报酬，包括工资、奖金、激励金、福利、离职金、递延性收益、遣散金，以及出售该金融机构证券获得的收益等。我国《金融稳定法》第24条规定的对金融风险负有责任的股东、实际控制人的追偿制度，也是追赃挽损的一部分。

三

进一步完善《金融稳定法》的建议

尽管我国《金融稳定法》已经比较成熟，很多规定既借鉴国外先进经验，又结合我国的实际进行了创新，但仍有一些需要进一步完善之处。

第一，建议建立最低限度的程序正义。即要明确通知、公告、回避、听证、申辩、复议、诉讼等程序性问题。这也是域外的先进经验。在欧洲，根据《欧洲人权公约》第6条，利益受影响的当事人必须有向司法机关申请审查的机会。作为权利受处置措施影响的破产金融机构的相对方应当受正当的法律程序保护，并且有权获得事后的救济，给予其公平的赔偿。行政机关的决定并不必然符合公约第6条的要求。这些决定必须按照《欧洲人权公约》第6条的规定受到“有完全管辖权的司法机关”的约束。在美国，《多德-弗兰克法案》规定金融机构有权向法院对系统性风险的认定提出反对意见。美国司法审查的范围窄于《欧洲人权公约》的审查范围，美国的审查仅限于最终认定是满足“肆意和多变的”这一标准。我国《金融稳定法》第34条规定债权人以及其他利益主体对异议处理决定不服的可以依法提起诉讼，这保障了相对人的救济权。

但除此之外，我国《金融稳定法》并没有规定金融机构是否有权对处置部门的决定提起诉讼。在外国金融法中，往往有对监管者的法律保护。保护的形式是诉讼限制，或者对监管者的赔偿进行补偿。巴塞尔委员会《有效银行监管的核心原则》、金融稳定论坛的《存款保险指南》、货币基金组织的《货币和金融政策透明度良好行为准则》等国际性文件都对此有所规定。国外的经验表明，如果缺乏这种法律保护，金融监管者极有可能表现出不作为，从而导致监管宽容。为防止对监管者的滥诉，我国应引入对监管者的法律保护制度。保护的形式是限制对金融监管者提起诉讼，但对金融监管者不作为所提起的诉讼例外。英国《1998年英格兰银行法》、菲律宾《中央银行法》、印度《银行监管法》、澳大利亚《银行法》和《审慎监管法》等，都规定了对监管者的诉讼保护。

尽管有对监管者的法律保护，但对问题金融机构的干预会引起巨大的法律争议，尤其是当问题金融机构资产大于负债的时候。干预会影响股东对公司的治理权。引入外部资本、转让公司部分业务给另一家金融机构、与其他机构进行合并或者进入清算，这些措施都会影响股东的控制权和财产权，包括他们的优先购买权、表决重大交易的权利。如果干预让合同条款发生改变也会影响债权人的权利。在欧洲，这些干预措施需要尊重所在国宪法和《欧洲人权公约》。《欧洲人权公约》1号议定书第1条将股权视为财产权加以保护。股权不受政府控制、干预和剥夺。股权所对应的财产权属于《欧洲人权公约》第6项下的“民事权利”。这意味着与股权相关的财产权争议必须符合程序正义原则。《欧洲人权公约》对私有财产的保护适用于“每个自然人和法人”。因此，它同样适用于公司化的实体，包括金融机构的母公司或者控股公司。出于“公共利益需要并且符合法律或者国际法一般原则”，可以对股东权利进行限制，因此股东权利并不是绝对的。破产程序被认为是根据《欧洲人权公约》所规定的公共利益，对财产进行的合法控制。在破产之前，由于强制重组或者合并去保护机构的营运价值，为了避免金融的不稳定并且保护存款人这一公共利益，对股东权利进行限制是必要的且符合比例原则。因此，行政法上的比例原则应适用于金融机构风险处置领域。

第二，抓大放小。关注系统重要性金融机构的风险，对于不具有系统重要性的金融机构，应“该破即破”，以发挥市场约束的作用。美国2010年《多德-弗兰克改革法案》确立了“太大而不能倒”机构的有序处置清算程序。该法只有限地适用于极少数系统重要性金融机构，这些金融机构通常是那些根据《多德-弗兰克改革法案》的规定，由联邦储备系统进行更高程度监管的金融机构。系统重要性金融机构由美联储下设的金融稳定监督委员会监管和处置，非系统重要性的问题金融机构仍由FDIC处置。从目前《金融稳定法》的文字来看，第四章规定的风险处置机制和措施似乎是针对所有的金融机构的，而无论其规模大小，是否具有系统重要性。恢复与处置计划是对金融机构、股东和债权人权利的极大限制，应遵守该事项由法律明确规定原则以及“最小必要”原则。可以说，它是一把“牛刀”，不宜用来“杀鸡”，即不应用在不具有系统重要性风险的中小金融机构身上。因此，《金融稳定法》应该主要是针对系统风险和系统重要性金融机构的，不应该是用在所有金融机构身上的。对于那些中小金融机构，有存款保险制度、证券投资者保护基金制度和保险保障基金制度等就足够了，不必要引入恢复与处置计划。

第三，进一步提高立法的科学性。一方面，应引入最小成本原则。在处理问题金融机构的过程中，往往会由中央银行提供最后贷款或者财政出资，这些公共资金本质上都源自纳税人。实际上，除了这些方法外，还有其他许多方法可以选择，救助者作为民众的代理人，应以最小的成本实施救助。这一原则已是不少国家立法的成例。例如，美国FDIC在提供营业救援前，必须确认在处置倒闭银行的所有可行方案中，对于保险基金而言，救援是成本最低的一种。除非为了防止出现“对经济状况和金融稳定出现严重的负面影响”或者银行体系的“系统性风险”，FDIC才可以违反最小成本要求。这就是“系统风险例外”。日本《金融再生法》第3条也要求“尽量降低处理有关金融机构倒闭的费用”。我国《金融稳定法》也应引入成本最小原则，并要求救助机构进行成本收益分析和不同方案的成本比较。

另一方面，应建立科学明确的风险评估指标体系。金融机构只有经过该指标体系的测试，经判断达到了相应标准时，才可以启动相应的处置措施。英格兰银行和金融服务局联合发布的《主动干预框架》，通过五个不同的阶段来评估影响公司生存能力的风险。这五个不同的阶段分别是：第一阶段是影响公司生存能力的低风险评估；第二阶段是影响公司生存能力的中等风险评估；第三阶段是公司缺乏可以应对风险的可行行动；第四阶段是影响公司生存能力的紧急风险评估；第五阶段是公司进入处置程序或正面临失败危机。在每个阶段，要保证在适当的规模和时间内能够采取救治行动，降低机构发生失败的可能性。而这些行动将会为处置行动做充足的准备。此外，根据英国《2009年银行法》，当满足以下条件时，金融服务局负责启动特别处置机制。条件一是金融服务局认为“银行未能达到监管门槛要求”，条件二是考虑到相关情况，银行不会采取行动以使其满足监管门槛的要求。当发生该情况时，金融服务局必须通知英格兰银行。此处所谓监管门槛是金融机构根据《2000年金融服务与市场法》获批在英国开展“特许业务”的最低要求。持牌金融机构有义务在其经营期间确保一直符合门槛条件。欧盟委员会在处置程序启动中给出了三种选择：第一种启动机制是以处置当局评估为基础的软启动，即综合考虑各种情况下以定性分析为主的启动。第二种启动机制是自动启动即硬启动。硬启动是一种完全量化标准的启动机制。第三种启动机制是软启动和硬启动相结合的模式。我国也应建立相应的指标体系，这些指标体系可以是定量指标与定性指标的结合，但不能只有原则而无任何量化指标。

第四，进一步提高透明度。目前金融机构处置的信息都在国家机关内部流动，强调保密性，社会公众和专家学者无从获得这些信息，也无从进行监督和学术研究。日本《金融机能再生紧急措施法》第3条规定，为了能够稳定和再生日本的金融职能，金融再生委员会对金融机构倒闭所采取的措施，首先遵守的原则就是公开已倒闭金融机构的坏账等财务内容以及其他营业状况。我国应该建立金融机构风险调查报告、金融风险处置报告、成本收益分析报告等报告的信息公开制度。

第五，进一步扩大存款保险管理机构的职能，明确存款保险机构是风险处置机构之一。《金融稳定法》第26条规定了国务院金融管理部门、中国人民银行，国务院财政部门，国务院其他行业主管部门，省、自治区、直辖市人民政府在金融风险处置中的职能分工，但未明确存款保险公司的职能。建议将我国存款保险公司作为处置部门之一，这是因为我国建立存款保险制度的初衷是建立市场化、法治化的金融风险处置机制，实现金融机构有序市场退出。在深刻反思国家隐性担保和行政处置弊端，总结2008年国际金融危机应对经验教训的基础上，我国提出以“风险最小化”为目标的存款保险制度方案，明确存款保险不能只做“付款箱”。2015年的《存款保险条例》规定存款保险机构参加金融监管协调机制，与人民银行、银行业监督管理机构等金融管理部门、机构建立信息共享机制，履行核查、风险警示、早期纠正、风险处置等职能，拥有收购承接、存款偿付等处置措施，担任投保机构的接管组织、实施被撤销投保机构的清算。化解与处置金融风险是存款保险的天然职责和使命。在美国、日本、加拿大、韩国等经济体的金融危机应对和风险处置中，都由存款保险机构承担专业的风险处置部门职责。存款保险基金不仅是一笔处置资金，而且是以此为基础建立的一整套存款保险制度，在维护公众信心、防范挤兑的同时，承担风险处置职能。各经济体往往通过较高位阶的专门法律对存款保险基金进行规定，并成立专门的存款保险机构履行风险处置甚至监管职能。存款保险机构作为处置部门有利于实现处置职责与金融监管职责的适当分离，以制衡和约束可能出现的监管宽容和道德风险，避免出现“以时间换空间”“捂盖子”等导致风险越拖越大的现象，有利于及时开展风险处置，在解决好涉众风险后推动银行市场出清，形成银行业优胜劣汰的良好机制。

第六，引入控制人责任，以增强金融公司治理的独立性。控制人责任是美国《1933年证券法》第15条和第20条的规定。所谓控制人责任，是指通过各种手段、方法控制那些法律明确规定的责任人的人，应该与被控制的责任人承担连带赔偿责任。这一制度与英美法系国家的事实董事制度是重合的。其实，不仅公司的实际控制人和控制股东可以通过事实董事制度被追究责任，其他非控制股东也可能通过事实董事制度被追究责任。控制人责任制度的引入，有利于增强公司治理的独立性，防止控制人有权无责。我国《金融稳定法》第24条规定，“对金融风险负有责任的股东、实际控制人依法承担相应赔偿责任，归还违反规定占用或者转移的资金”。这主要针对股东、实际控制人违反规定占用或者转移金融机构资金的情形，应将其扩展到股东、实际控制人通过控制董事、管理层违反规定侵犯金融机构利益的所有情形。另外，我国在问题金融机构风险处置过程中，也时常将不法股东进行“股权清零”。对于此措施，可能引发是否符合《公司法》的质疑。建议《金融稳定法》进一步明确对不法股东进行“股权清零”的主体、条件、程序和救济机制。

第七，进一步落实追赃挽损的主体责任。我国既要引入金融机构董事和管理层的信义义务、连带责任、加重责任，也要建立对金融机构董事和管理层、专业人员的薪酬追回和责任追偿制度。经验表明，在金融机构危机所导致的巨大损失中，问题金融机构的董事和管理层、专业人员的过错行为是造成损失的一个显著因素。对董事和管理层、专业人员造成的损失进行追偿，是为了落实责任，防范道德风险，同时也是为了挽回部分损失。

在美国，FDIC为此特意设立了专门的机构，开发了专门的程序，必要时还聘请律师、会计师等外部人员实施追偿。这被称为“职业责任索赔”。在提起任何诉讼之前，FDIC有权对银行前高管和董事的潜在索赔进行调查。尽管FDIC的大部分调查都是在18个月内完成的，但法律给予了它三年的时间就银行前高管和董事违反注意义务提出索赔，并且事实上也经常需要等待这么长时间才提出索赔。在这些银行倒闭后的调查中，FDIC主要专注于收集以下证据：不诚实行为或滥用型的内幕交易；违反内部政策、法律或法规，导致违反安全或健全性；未能建立、监控或遵循适当的承销程序，或未能听从监管机构或顾问的警告。由于FDIC有权将重点放在可能具有成本效益的诉讼上，因此倒闭后调查的一个关键部分是确定FDIC在提起诉讼时“收回的可能性很大”。因此，FDIC定期查询其调查对象的个人财务信息，并可能根据传票来强制性收集财务信息。当FDIC向破产银行的高管和董事提出索赔时，FDIC必须考虑高管和董事适用的注意义务标准。在20世纪八九十年代的储贷危机期间，国会通过了《金融机构改革、复兴和实施法》，将重大过失确定为高管和董事责任的最低标准。如果州法律允许，FIRREA还允许FDIC根据更高的注意义务标准提出索赔。因此，注意标准取决于对州法律的分析。尽管在许多州，董事和高管的注意标准是严重疏忽，但分析并不总是很简单。FDIC提起的诉讼通常指控，信贷部门管理不善，对借款人尽职调查不足；放贷部门过于庞大而贷款管理部门过于弱小；贷款过度集中于少数借款人；房地产贷款过度集中；违反银行内部贷款政策；在没有充分风险控制的情况下加速扩张；无视有关房地产市场和经济的监管警告；贷款相关法律文书不足；董事会成员或高级管理人员未能妥善监督那些涉嫌从事危害银行的不当行为的管理人员。例如，在FDIC v. Van Dellen案中，陪审团裁定，根据加州法律，被告因疏忽和违反信义义务而应承担1.688亿美元的赔偿责任。2008年至2021年，FDIC从职业责任索赔案件中共收回的资金总额为44亿美元，其中支出为10.9亿美元。2008年至2013年，共有489家受存款保护的金融机构倒闭，FDIC提起职业责任索赔覆盖了其中41%的倒闭机构。2014年至2021年，共有47家受存款保护的金融机构倒闭，FDIC提起职业责任索赔覆盖了其中13%的倒闭机构。

中国人民银行和银保监会等部门在处置包商银行风险的过程中，严肃开展追责问责工作。包商银行接管组在接管期间，向有关部门移送的案件线索涉及人数超过百人。在纪检监察部门和公安部门的联动下，包商银行金融监管腐败窝案逐渐水落石出，“明天系”及包商银行高管等始作俑者也将受到法律的制裁。但问责不等于追赃挽损。上述问题主要是刑事问责、行政问责，还缺少民事追偿制度。刑事问责与行政问责的不足有二：一是当事人死亡的，无法问责；二是违法者的非法所得不能用于偿还问题金融机构债权人的债权，不利于债权人保护。我国《金融稳定法》也未规定对董事和管理层、专业人员的薪酬追回和损失追偿制度，更未规定由谁来追究责任。为进一步严密法网，保护债权人利益，建议《金融稳定法》进一步明确薪酬追回和损失追偿制度，由问题金融机构的董事会、接管组或承接问题金融机构主要资产的金融机构可以通过提取诉讼的方式进行民事追偿，甚至规定公益诉讼条款，使银行业协会、消费者协会、检察机关、小股东、大额债权人能够代位起诉负有责任的股东、实控人、董事、管理层、专业人员等，要求其赔偿给金融机构造成的损失。

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《法学杂志》2023年第5期目录

【自贸试验区法治十周年专稿】

1. “破旧立新”：改革试验区建设的法治问题

张守文

【公司法的完善专稿】

2.论股东会中心主义治理模式的勃兴：评《公司法》中股东会的权力机构地位

刘俊海

【数字时代的刑事法因应专题】

3.数字时代法院司法警察职权行使的因应

李玉华

4.数据犯罪刑法规制模式的现状评析与未来展望

喻海松

【各科专论】

5.规划许可的物权法功能

常鹏翱

6.金融稳定法的制度逻辑与规则优化

邢会强

7.证人出庭作证“必要性条款”解释适用研究

李奋飞、匡旭东

8.科研项目治理现代化的法治进路

郭创拓

9.企业信用监管制度研究

吴高臣

【司法实践与改革】

10.行政检察建议的实践样态、制度逻辑与规范路径

门中敬、高洁

11.便利营商视野下的营商民事司法改革

——以世界银行营商环境新评估体系中的“解决商业纠纷”为视角

高翔

邢会强：金融稳定法的制度逻辑与规则优化

《法学杂志》创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，由北京市法学会主管主办。四十年来，《法学杂志》以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的特色赢得了中国法学期刊中的较高地位，受到了中外读者的广泛欢迎，并被评为“中国中文法律类核心期刊”“中国人文社会科学核心期刊”“中文社会科学引文索引来源期刊”“中国法学核心科研评价来源期刊”。

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邢会强：金融稳定法的制度逻辑与规则优化