执法需要考虑成本和效率

编者按

7月12日法治经纬版刊登了《查处销售侵权假冒白酒法律适用的探讨》一文（可扫描文末二维码阅读）。文章建议对查获的侵权假冒白酒开展抽样检验，并依据检验结果选择法律适用。主要理由有两点：一是根据全国各地各级市场监管部门食品安全监督抽检信息，推断假冒白酒更可能是不合格食品；二是《中华人民共和国食品安全法》的处罚力度大于《中华人民共和国商标法》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的“择一重处”原则，应当对假冒白酒的食品安全指标进行检测。

文章刊登后在系统内引起热烈讨论，不少执法人员纷纷发表观点，有的支持此文观点，认为应当抽检，也有的认为不必抽检。本版选择几篇有代表性的文章刊登，希望有助于对此问题的深入思考和理解，敬请关注。

《查处销售侵权假冒白酒法律适用的探讨》（以下简称《探讨》）一文，在商标侵权假冒案件查处中，融入食品安全监管的思路，有一定道理，毕竟食品安全事关群众身体健康和生命安全，“全覆盖”当然是执法人员避免执法风险最保险的方法。但是，执法也要讲成本、讲效率，更要达到执法目的。执法“全覆盖”的思路，会导致效率低下、得不偿失。

笔者首先分析一下假冒注册商标白酒案件的法律适用问题。假冒注册商标，是商标侵权行为的一种，是《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”侵权行为。实践中，假冒注册商标的商品，不仅使用与权利人生产的正品相同的商标，往往连外包装也与正品没什么区别，假冒就是“以假乱真”。实践中，执法人员往往需要商标注册人或其授权的销售商、代理人予以辨认鉴别。《市场监督管理行政处罚程序规定》第三十条第二款规定：“市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。”

假冒注册商标行为是商标侵权行为中最恶劣的。比较违法行为哪个更严重，不能单纯从罚款额多少来衡量。《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为……涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，假冒注册商标“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的”或者“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的”，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。如果根据危害食品安全犯罪追诉的相关司法解释，除有特别情节或者已造成严重危害后果外，“生产、销售金额十万元以上”才符合刑事追诉条件。《探讨》一文中提到的类似“检出氰化物、甲醇、铅、糖精钠、三氯蔗糖等指标不合格”，不是严重超标的，应该不构成犯罪。

如果考虑执法“全覆盖”，则不仅应检测食品安全指标，还应检测其他产品质量指标，如是否涉及冒用他人厂名、厂址，是否仿冒他人“有一定影响”的包装装潢等。检测内容过多，则一起商标侵权假冒案件很难在规定时限内结案。

打击假冒注册商标行为，主要是刑事手段，而非行政手段。市场监管部门查处假冒注册商标行为，主要也在于配合司法机关。

执法实践中，假冒注册商标的白酒等商品，特别是假冒名酒的，一般酒的质量不差，都会符合理化指标。类似工业酒精勾兑的劣质酒大多是假冒低档酒。因此，执法人员如无合理怀疑，无须对酒的质量指标进行检测。

值得注意的是，销售侵权假冒注册商标白酒的，销售者不是自称“不知道”就可免责的。类似《探讨》一文中提到的“不能提供合法的购货票据和进货来源，不能证明从具有合法资质的食品生产经营者处购进，通常不如实说明假酒来源，而是编造理由称涉案侵权假冒白酒为朋友赠送或他人抵债物品，或者系陌生人上门推销等”情形，都应当认定为“明知”或者“应知”，依法予以查处。

查处违法行为，对违法行为人实施行政处罚，目的在于制止和纠正违法行为，维护行政管理秩序。按照行政效率优先原则，行政机关应当抓住主要矛盾，以达到行政管理目的。假冒注册商标行为一旦被查处，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，应当立即查封或者扣押，查证属实属于侵权假冒商品的，依法予以没收。因此，以假冒注册商标查处假冒白酒的，不可能产生继续危害后果；而且，如果金额达到一定标准，还要追究刑事责任，足以让违法者受到应有的法律制裁。

执法实践中，对发现的假冒注册商标商品，如果不予立即查封、扣押，导致其流入市场的，执法人员极有可能构成渎职犯罪。假冒注册商标商品也绝不可以去除商标标识后，再发还给当事人或通过拍卖等方式再次流入市场。

从行政效率和执法目的实现而言，在查处侵权假冒注册商标白酒案件中，对食品安全、产品质量指标进行检测，应是例外，而非必须。执法人员应摈弃以罚款数额多少来衡量是否达到依法行政目的的理念，同时也不能忽略假冒注册商标行为所留的“案底”，将侵犯知识产权案件变成食品违法案件。

□魏均新